互聯(lián)網(wǎng)平臺是雙邊或者多邊主體互動(dòng)、交易的載體，是市場(chǎng)和社會(huì )生活中不可或缺的商業(yè)組織形態(tài)，實(shí)踐中發(fā)生了互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場(chǎng)支配地位被給予行政處罰或者被訴的民事案件?；诨ヂ?lián)網(wǎng)平臺的聚合性和公共性，互聯(lián)網(wǎng)平臺所承載的經(jīng)濟發(fā)展功能日益顯著(zhù)，與此同時(shí)，隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，數據的生產(chǎn)要素屬性使得合理使用數據、正當運用算法成為市場(chǎng)監管的關(guān)注重點(diǎn)。相對于既有的行政執法案例，更加復雜多變，這大幅增加了互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中的違法風(fēng)險。在這樣的背景下，國家市場(chǎng)監督管理總局出臺《互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷合規指引》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“本指引”），明確互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合規的內容和具體要求，有助于提高市場(chǎng)預期，指引企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)，防患于未然。本指引共五章38條。這五章依次為總則、風(fēng)險識別、風(fēng)險管理、合規保障機制、附則，以下就重點(diǎn)內容進(jìn)行分析。

一、預防優(yōu)先，標本兼治

本指引在總則一章強調了三重目的，層層遞進(jìn)：一是直接目的，為支持和引導平臺經(jīng)營(yíng)者有效防范反壟斷合規風(fēng)險，健全反壟斷合規管理制度；二是間接目的，即保護相關(guān)主體合法權益，維護市場(chǎng)公平競秩序；三是中觀(guān)目的，即促進(jìn)平臺創(chuàng )新和經(jīng)濟健康發(fā)展。目的的立論核心在于本指引第三條關(guān)于合規管理必要性的規定，指引提出平臺經(jīng)營(yíng)者相對于平臺內經(jīng)營(yíng)者，通常具有一定的管理者屬性，從管理與被管理的相對性出發(fā)，“相關(guān)主體”的范圍是比較大的。有鑒于此，平臺的行為要合規，合規的判斷標準是要做到切實(shí)不侵犯相關(guān)主體的合法權益，進(jìn)而促進(jìn)平臺創(chuàng )新和經(jīng)濟健康發(fā)展。

本指引以2022年修正的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《反壟斷法》”）和部門(mén)規章為依據，結合反壟斷執法經(jīng)驗，特別是近年來(lái)數字技術(shù)革命和應用反映出的新問(wèn)題，充分認識到互聯(lián)網(wǎng)平臺在市場(chǎng)中的作用，一個(gè)重要的理念是將事后的調查處罰前移到風(fēng)險防范，突出合規在預防違法中的作用。指引不同于成文法，不具有明確的法律效力也不具有強制性，但是指引清晰表達了執法機關(guān)認定壟斷行為的思路。因此，合規的內容與反壟斷執法的標準之間有關(guān)聯(lián)，但相互之間不能替代。當然，如果嚴格做好合規，就可以極大地避免壟斷行為發(fā)生。

二、風(fēng)險類(lèi)別與識別方法

本指引綜合了典型壟斷風(fēng)險，在第二章“風(fēng)險識別”中系統呈現了《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營(yíng)者集中、濫用行政權力排除限制競爭四方面壟斷行為中與平臺有關(guān)的內容。特別是，本指引發(fā)揮了依法說(shuō)理、示例釋法的作用，在第二章的重點(diǎn)、難點(diǎn)部分特別加入“風(fēng)險示例”，將復雜多變的商業(yè)模式、經(jīng)營(yíng)實(shí)踐作為參考，有助于企業(yè)進(jìn)行分析和識別。

（一）達成或實(shí)施壟斷協(xié)議

一是識別壟斷協(xié)議的層次。第二章第一節有關(guān)壟斷協(xié)議的識別，總原則是按照行為情形、不予禁止、豁免依次展開(kāi)，具體而言：先根據行為所涉及的經(jīng)營(yíng)者交易關(guān)系和協(xié)議的情況，識別屬于《反壟斷法》第十七條有關(guān)橫向協(xié)議、第十八條縱向協(xié)議、第十九條軸輻協(xié)議當中的哪一種，之后再看是否符合《禁止壟斷協(xié)議規定》中的不予禁止（安全港）條款，如是再判斷是否適用《反壟斷法》第二十條的豁免條款。如果前一階段的識別結果為“否”，則不需要向后序階段延申識別。這樣可以在降低企業(yè)合規風(fēng)險和預防達成或實(shí)施壟斷協(xié)議之間形成平衡。

二是橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、軸輻協(xié)議的特別情形。本指引以《反壟斷法》和《禁止壟斷協(xié)議規定》為依據，結合平臺經(jīng)濟的特點(diǎn)和現實(shí)經(jīng)濟生活中的商業(yè)模式，就可能引發(fā)競爭擔憂(yōu)的情形分類(lèi)進(jìn)行提示，當中特別強調互聯(lián)網(wǎng)平臺基于管理和經(jīng)營(yíng)雙重屬性特質(zhì)的合規要點(diǎn)，比如通過(guò)算法進(jìn)行共謀，通過(guò)大數據畫(huà)像、預測算法等限定價(jià)格等。

（二）濫用市場(chǎng)支配地位

這一部分以《反壟斷法》第三章和《禁止濫用市場(chǎng)支配地位規定》為依據，從評估市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營(yíng)行為、正當理由三個(gè)方面展開(kāi)。

首先，濫用市場(chǎng)支配地位行為的違法以經(jīng)營(yíng)者滿(mǎn)足“具有市場(chǎng)支配地位”為主體適格的前提。為此，《反壟斷法》規定了判斷是否具有市場(chǎng)支配地位的推定和認定標準，在法律技術(shù)層面上具有很強的專(zhuān)業(yè)性。因此本指引明確提出鼓勵市場(chǎng)份額或市場(chǎng)力量較大的平臺經(jīng)營(yíng)者定期進(jìn)行市場(chǎng)地位的自評估。

本指引第九條明確可以從六個(gè)方面評估平臺經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位，具體包括：平臺經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額及相關(guān)市場(chǎng)競爭狀況、控制市場(chǎng)的能力、財力和技術(shù)條件、平臺內經(jīng)營(yíng)者及其他經(jīng)營(yíng)者對平臺的依賴(lài)性、其他平臺進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難以程度、平臺經(jīng)濟特點(diǎn)。

其次，本指引第十條至第十五條對應《反壟斷法》第二十二條有關(guān)“濫用市場(chǎng)支配地位”的行為作出規定，還就實(shí)踐中爭議較大的限制流量、封禁屏蔽、“二選一”“全網(wǎng)最低價(jià)”等進(jìn)一步納入示例和分析。平臺經(jīng)營(yíng)者可以根據定性描述和示例舉一反三，將合規精細化。

最后，經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)行為具有“正當理由”以進(jìn)行違法性抗辯。本指引第十條為“不公平高價(jià)或者不公平低價(jià)”，在就是否“公平”做出判斷時(shí)，已經(jīng)涵蓋了正當理由的本意。因此，本指引第十六條的“正當理由”，其考慮因素函攝第十一條至第十五條的行為。這當中有七項具體因素和一項兜底。尤其值得注意的是，第十六條第二款明確提出“與競爭性平臺經(jīng)營(yíng)者做法一致、順應消費趨勢、保護市場(chǎng)價(jià)格穩定性、維持平臺生態(tài)整體性等理由”一般不屬于正當理由。

綜上，第二節“濫用市場(chǎng)支配地位”形成了主體適格、行為違法、正當理由抗辯、非正當理由的識別邏輯。

（三）經(jīng)營(yíng)者集中

這一部分結合《反壟斷法》《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報標準的規定》《經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規指南》《經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷合規指引》，對平臺業(yè)態(tài)的經(jīng)營(yíng)者可能出現的反壟斷合規風(fēng)險作出提示。

（四）濫用行政權力排除、限制競爭

本指引就平臺經(jīng)營(yíng)者如何避免主動(dòng)或者被動(dòng)在行政主體協(xié)調、推動(dòng)或者要求下從事壟斷行為提出了建議。一是向反壟斷執法機構舉報，二是提起行政復議。此外，本指引第十九條、第二十條分別就行政主體協(xié)調、推動(dòng)和行政主體要求的壟斷行為兩個(gè)角度提示了平臺經(jīng)營(yíng)者可能存在的合規風(fēng)險。

三、風(fēng)險管理

本指引第三章就風(fēng)險管理的多個(gè)維度提出建議。

一是如何進(jìn)行反壟斷合規風(fēng)險管理，分為風(fēng)險評估和風(fēng)險提醒。由于平臺經(jīng)營(yíng)者所處的行業(yè)、競爭狀況、經(jīng)營(yíng)規模、商業(yè)模式存在差異，要因地制宜建立切實(shí)有效的風(fēng)險評估指標體系，采取分類(lèi)分級管理是比較有效的方式；風(fēng)險評估完成后，可以根據評估結果對不同崗位人員分類(lèi)管理，采用提醒的方式。指引重點(diǎn)提示了做好風(fēng)險提醒的六類(lèi)合規高風(fēng)險人員，當然，經(jīng)營(yíng)者可以根據自身的情況進(jìn)行增減。

二是風(fēng)險防控的環(huán)節，包括事前、事中和事后。所謂“事”，指的是具體的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為，實(shí)行全鏈條風(fēng)險防范，針對鏈條上不同環(huán)節，切實(shí)從經(jīng)營(yíng)者的視角提出合規建議。

三是建議平臺經(jīng)營(yíng)者重點(diǎn)排查的風(fēng)險點(diǎn)，包括平臺規則審查和算法篩查。由于平臺規則是經(jīng)營(yíng)者制定的，規則本身不符合反壟斷法律法規時(shí)，違法風(fēng)險較高。算法往往是平臺的核心競爭力的體現，有的算法是平臺經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)秘密，因此鼓勵平臺經(jīng)營(yíng)者通過(guò)技術(shù)手段加人工復核的方式，雙重保障算法合規。算法黑箱并不必然成為違法抗辯的正當理由，因此，不僅要建立算法迭代糾偏機制，在發(fā)現風(fēng)險后及時(shí)下線(xiàn)調整，另外要留存完整的審計記錄。

四是有關(guān)合規的反向、正向建議。如果出現了合規風(fēng)險，經(jīng)營(yíng)者要配合調查并進(jìn)行合規整改。本指引第二十八條列舉了平臺經(jīng)營(yíng)者及其員工、平臺內經(jīng)營(yíng)者不配合反壟斷執法調查的情形，這部分內容與《反壟斷法》第七章“法律責任”第六十二條的規定有高度重合，雖然有表述不一致之處，比如本指引所列舉拒絕、阻礙執法人員進(jìn)入經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；拒絕其獲取權限等沒(méi)有在《反壟斷法》中規定，但可以歸為上位法所規定的“其他拒絕、阻礙調查行為”。據此，本指引第二十八條可以理解為經(jīng)營(yíng)者的配合義務(wù)而非建議。平臺經(jīng)營(yíng)者應當按照“三書(shū)一函”的整改要求推進(jìn)整改工作并按時(shí)提交整改報告，持續做好評估和合規改進(jìn)。從正向角度，平臺經(jīng)營(yíng)者可以向反壟斷執法機構申請合規激勵。

四、合規保障機制

本指引從合規的管理機構設置、合規匯報機制、合規培訓、考核、監督、合規管理信息化對做好反壟斷合規提出了機制性保障的建議。

無(wú)論從構建市場(chǎng)競爭秩序還是從企業(yè)持續合法經(jīng)營(yíng)的角度，防范風(fēng)險都要優(yōu)于矯正?！斗磯艛喾ā肥鞘袌?chǎng)經(jīng)濟基本法，對平臺經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，違反《反壟斷法》將對市場(chǎng)經(jīng)濟帶來(lái)巨大、深刻的損害，違法者也將受到嚴厲的法律制裁。因此，做好反壟斷合規對企業(yè)大有裨益，也有助于保護市場(chǎng)公平競爭、鼓勵創(chuàng )新，提高經(jīng)濟效率，維護消費者利益和社會(huì )公共利益，因此，這是執法者和經(jīng)營(yíng)主體共同的責任。（國務(wù)院反壟斷反不正當競爭委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組成員、清華大學(xué)法學(xué)院教授 張晨穎）