原標題：直播“打賞”中的法律風(fēng)險

　　在網(wǎng)絡(luò )直播領(lǐng)域，高價(jià)甚至巨額“打賞”主播的事件頻頻發(fā)生，由此引發(fā)的爭議不斷。從目前互聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)狀況來(lái)看，主播的收入主要來(lái)源于直播銷(xiāo)售和粉絲消費兩個(gè)方面。所謂直播銷(xiāo)售，就是在直播過(guò)程中展示并銷(xiāo)售商品。而互聯(lián)網(wǎng)主播另一個(gè)更為重要的來(lái)源是粉絲消費，主要是觀(guān)眾通過(guò)直播平臺購買(mǎi)虛擬禮物，并“打賞”給主播，這是互聯(lián)網(wǎng)直播中最基本的消費模式。

　　“打賞”行為的法律性質(zhì)：贈與還是消費

　　不能簡(jiǎn)單地將“打賞”等同于贈與行為。有觀(guān)點(diǎn)認為，觀(guān)眾的“打賞”具有任意性和自主性的特點(diǎn)，相當于“小費”，屬于贈與行為。這種觀(guān)點(diǎn)關(guān)注到了“打賞”行為的自愿性特點(diǎn)，但也存在一定的局限。按照《合同法》規定，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無(wú)償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。雖然贈與可附加條件或義務(wù)，但贈與行為本身是無(wú)償的，是一種單向的施惠行為。然而在現實(shí)中，主播是提供了表演服務(wù)或者思想啟發(fā)服務(wù)的，而且直播“打賞”的背后，往往還有潛藏的平臺與主播的分成環(huán)節，甚至是主播、平臺、經(jīng)紀公司的三方分成，也就是說(shuō)主播并不能即時(shí)獲得觀(guān)眾“打賞”所兌換的全部金錢(qián)，而是按照事先約定的程序和比例取得其中的一部分。如果將“打賞”行為認定為贈與行為，那么作為贈與人的觀(guān)眾對于受贈人，以及所贈財產(chǎn)是否得以全部歸于受贈人顯然不具備清楚確切的認識，這種不為人所了解的后臺分成環(huán)節，與《合同法》對贈與的規定不相符。

　　有的“打賞”行為具備了購買(mǎi)服務(wù)的特征。觀(guān)眾是直播平臺的客戶(hù)和消費者，主播則是平臺的合作方或雇員；觀(guān)眾通過(guò)充值購買(mǎi)虛擬禮物的方式進(jìn)行消費，這樣一種“雙向互惠”的法律關(guān)系適用《消費者權益保護法》，是有理論依據的。事實(shí)上，直播“打賞”通常情況下并不是一種單向的施惠行為。相反，觀(guān)眾之所以“打賞”，通常是因為從主播的表演活動(dòng)上獲得了精神上的滿(mǎn)足感，獲得了現實(shí)的利益，主播與觀(guān)眾之間并非構成單務(wù)法律關(guān)系，而是一方提供表演服務(wù)或者思想啟發(fā)服務(wù)，另一方支付服務(wù)價(jià)金，并希望獲得主播的回應，在這樣的情況下，將“打賞”歸類(lèi)為購買(mǎi)服務(wù)的行為更有說(shuō)服力。

　　因此，“打賞”行為的法律定性要根據案由進(jìn)行具體分析，需要考察行為發(fā)生時(shí)的具體場(chǎng)景和“打賞”目的，觀(guān)眾的主觀(guān)方面對行為的認定有關(guān)鍵作用，這也是目前司法實(shí)踐中采取的主要做法。但這樣的操作存在較大的不確定性，亟待立法的跟進(jìn)和權威案例的指引。

　　“打賞”所得是否具有應稅性

　　“打賞”行為是贈與還是購買(mǎi)服務(wù)，會(huì )導致不同的法律后果。其中最受關(guān)注的就是“打賞”所得是否應當繳納個(gè)人所得稅。目前《個(gè)人所得稅法》所列明的11種應納個(gè)人所得稅的情形中，“贈與所得”并未明確被納入其中。因此，如果將“打賞”認定為贈與，那么一個(gè)自然人從另一個(gè)自然人處取得的打賞收入，受贈人暫無(wú)納稅依據。而如果將“打賞”認定為購買(mǎi)行為，那么通過(guò)直播表演服務(wù)提供獲得的“滿(mǎn)足”，具有顯著(zhù)收益性的“打賞”所得，就應依法納稅。在我國現有的分類(lèi)所得稅制框架下，對“所得”的概念并沒(méi)有統一的立法，而是對各種所得進(jìn)行分類(lèi)，分別課稅�；ヂ�(lián)網(wǎng)主播通過(guò)提供網(wǎng)絡(luò )直播表演服務(wù)獲得觀(guān)眾在直播平臺購得的虛擬禮物“打賞”，進(jìn)而按照事前約定的比例與直播平臺公司和經(jīng)紀公司分成之后獲得的收入，在法律性質(zhì)上應屬于《個(gè)人所得稅法》規定的“勞務(wù)報酬所得”。而直播平臺是否在打賞收入中獲得分成，可以成為其是否需要替主播代繳個(gè)人所得稅的依據。在這一模式下，觀(guān)眾“打賞”主播之后，收入一般先進(jìn)入直播平臺的后臺賬戶(hù)，按比例分成之后，主播才能獲得相對應的部分錢(qián)款，而不是直接進(jìn)入主播的個(gè)人賬戶(hù)里。對這部分收入課稅，稅基的計算有跡可循。只要規范直播平臺的代扣代繳義務(wù)或是取得平臺的數據支持，對“打賞”所得課稅，也具有經(jīng)濟上的可行性。

　　未成年人“打賞”行為的效力問(wèn)題

　　除了案由和納稅問(wèn)題外，“打賞”主體的身份與事實(shí)認定也是司法實(shí)踐中的一個(gè)難題。依據民法，限制民事行為能力人或者無(wú)民事行為能力人只有在與他人訂立純獲利益或者是與其年齡、智力、精神健康狀態(tài)相適應的合同時(shí)，該行為才是合法有效的，否則其法定代理人有權撤銷(xiāo)相關(guān)行為。也就是說(shuō)，法律是否定未成年人訂立的大額合同的效力的，除非其得到監護人追認。這在傳統交易模式下認定起來(lái)相對簡(jiǎn)單，但在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代卻存在事實(shí)認定的難題，很多未成年人可能使用了監護人或其他成年人的賬號和個(gè)人信息進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )消費。這種情況下如何認定相關(guān)案件的訂立人究竟是未成年人還是成人難以作出事實(shí)認定，在作出事實(shí)認定確實(shí)由未成年人消費的情況下，對于已經(jīng)發(fā)生的“打賞”等實(shí)際消費能否退回，對于通過(guò)預付費或充值方式進(jìn)行付費，但尚未實(shí)際消費的金額能否退還，都存在一定爭議，未成年人的此類(lèi)行為很難獲得實(shí)際救濟。

　　亡羊補牢更應防患于未然。針對當下的網(wǎng)絡(luò )環(huán)境，國家應該盡早制定網(wǎng)絡(luò )直播管理法律法規，加強事前、事中和事后監管，以確�！按蛸p”行為在法律的框架內。作為最直接監管主體的直播平臺，應當盡快完善網(wǎng)絡(luò )監督職能，同時(shí)應當出臺相應的管理措施，例如明顯區分觀(guān)看和“打賞”功能，嚴格控制打賞者資質(zhì)，設置“打賞”上限，通過(guò)短信驗證、提醒等方式阻截大額打賞，并嚴懲主播誘導未成年人進(jìn)行高額“打賞”的行為。有關(guān)部門(mén)也應盡快制定網(wǎng)絡(luò )“打賞”監管規則，細化未成年人“打賞”后的財產(chǎn)退回機制，強化青少年網(wǎng)絡(luò )安全風(fēng)險意識教育。